经济犯罪“口袋化”“形式化”之反思

【摘要】把秩序（规范）违反作为经济犯罪违法性的本质，过于重视规范违反的行为无价值，而忽视秩序背后的个人法益、具体法益，会失守刑法的最后手段性，导致罪名的“口袋化”。同时，经济犯罪的构成要件以空白罪状为主，以行政犯居多，容易导致罪名认定的“形式化”,混淆经济犯罪和经济违法行为的界限。为解决经济犯罪中的“形式化”“口袋化”问题，有必要在经济犯罪中倡导结果无价值论的立场，对于制度、秩序等抽象法益，需要对侵害对象的实质性内容进行验证，结合个罪构成要件实质判断能否还原为个人法益、具体法益，否则不能轻易入罪。行政犯与法定犯不能等同，行政犯的从属性是构成要件的从属性，独立性是实质违法性的独立性，二者是阶层递进关系，以此限缩行政犯的成立范围。通过这两方面最大限度控制经济犯罪“口袋化”“形式化”趋势。

【中文关键字】经济犯罪；行政犯；行为无价值；结果无价值

经济犯罪容易滑向“口袋化”“形式化”的泥沼，其背后的原因主要有两个：一是经济犯罪的保护客体多为“秩序”，而“秩序”本身是抽象法益、集体法益，难以捉摸，要认定某种行为侵害了“秩序”是比较容易的。把秩序违反作为经济犯罪违法性的本质，过于重视秩序违反、规范违反的行为无价值，而忽视秩序背后的个人法益、具体法益，可能会失守刑法的最后手段性，导致罪名的“口袋化”。二是经济犯罪的构成要件以空白罪状为主，其成立条件需要参照相关行政法律，所以经济犯罪以行政犯居多。形式地将行政法规与刑法条文对照，看任何一种行政违法行为都像是犯罪，易于混淆经济犯罪和经济违法行为，导致罪名认定的“形式化”。上述两个方面相互交织导致经济犯罪领域的“口袋化”与“形式化”。因为过于看重秩序违反，所以会“形式化”地看待空白罪状；“形式化”地解释空白罪状又会导致犯罪认定的“口袋化”。无论是“形式化”还是“口袋化”，均以秩序违反理念为指导的，这集中反映了行为无价值论的缺陷。近年来，实践中出现的一系列“奇葩”案例已使上述问题暴露无遗。因此，在经济犯罪领域倡导结果无价值论和实质刑法观，准确厘定行政犯的内涵及其从属性与独立性的关系，有助于最大限度地压缩和控制经济犯罪的“口袋化”“形式化”趋势。

一、经济刑法违法性“秩序论”之反思

经济犯罪侵害的法益是什么？经济刑法学界对此聚讼纷争。一般认为，经济犯罪侵犯的是超个人法益，经济犯罪侵害的是经济活动的社会性，被保护的主要不是经济从业者个体的个人利益，而是国家的整体经济秩序，以及经济的有序过程。我国刑法理论通说也认为，经济犯罪侵犯的是市场经济秩序，违法性的实质在于侵害市场经济秩序（秩序论）。早期的行为无价值论，无论是一元论还是二元论，都强调违法性的本质在于违反伦理规范。经济犯罪大多数属于法定犯，伦理性不明显，但新近的二元行为无价值论将违法性基础主要求诸于与伦理无关的行为规范的违反。经济犯罪违反了国家经济秩序规范，对整体经济秩序的侵害，也是对经济行为规范的违反，这符合行为无价值论的逻辑。因此，也可以说“秩序论”是行为无价值论的立场。在结果无价值论看来，这种“秩序论”存在疑问。按照结果无价值论的立场，违法性的本质是侵害法益。法益的功能一方面在于刑法排除单纯的违反道德行为，即单纯违反道德而不侵害具体法益的行为不作为犯罪处罚；另一方面排除单纯违反秩序的行为，即刑法应当保护预先规定的法益（典型的不依赖于国家的个人权利），对于违反仅仅用于支持维护公共秩序和福利任务的法规，应当作为道德上无色彩的不服从行为，也就是单纯的违反秩序行为，仅仅使用非刑事处罚的手段加以制裁。当然，也有观点将这种整体上经济秩序本身也界定为法益，属于超个人法益或集体法益，但是这种带有整体主义倾向的超个人法益立场也受到强烈质疑。德国以法兰克福学派为代表的学者完全否认超个人法益（法益一元论），认为超个人法益主要存在以下问题：（1）导致刑法不断扩张；（2）面对新风险不断创设超个人法益和抽象危险犯，而超个人法益模糊且广泛，导致个人自由锐减；（3）导致面对新问题时倾向于马上祭出刑法，违反刑法的最后手段性，反而变成优先手段或唯一手段；（4）大量入罪导致案件激增，加剧刑法的象征功能；（5）成本巨大，牺牲法治国原则，换取大众的安全感。所以，有“经济刑法之父”之称的德国刑法学家梯德曼也不得不承认法益一元论的批评有一定的合理之处。经济犯罪法益属性问题的研讨滥觞于德国，因其基础性已经受到中国学者的重点关注。

笔者认为，行为无价值论将秩序违反、经济行为规范违反作为经济犯罪的违法性本质，加剧了经济犯罪的“形式化”和“口袋化”，混淆了行政违法与犯罪之间的界限，有必要进行系统批判。

（一）经济犯罪“形式化”问题

将“秩序”作为经济犯罪的违法性本质，最容易导致经济犯罪司法认定的形式化。“秩序”与“规范违反”是一体两面的关系，形式上看，违反了经济犯罪空白罪状中的行政法规，就是违反规范，进而侵害秩序，很容易被入罪。例如，著名的陆勇案。

【案例1】湖南省沅江市公安局以陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪进行侦查，于2014年4月15日向检察院移送审查起诉。同年7月22日，沅江市人民检察院对陆勇以妨害信用卡管理罪、销售假药罪向沅江市人民法院提起公诉。2015年1月27日撤回起诉，2015年2月26日做出不起诉决定。基本案情：2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药品。为了同病患者之间的交流，相互传递寻医问药信息，通过增加购同一药品的人数降低药品价格，陆勇从2004年4月开始建立了白血病患者病友网络QQ群。2004年9月，陆勇通过他人从日本购得由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口“格列卫”相同。之后，陆勇使用药品说明书中提供的联系方式，直接联系到印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司，并开始直接从印度赛诺公司购买抗癌药物。陆勇自己服用一段时间后，觉得印度同类药物疗效好、价格便宜，遂通过网络QQ群等方式向病友推荐。网络QQ群的病友也加入到向印度赛诺公司购买该药品的行列。陆勇及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付药款。在此过程中，陆勇还利用其懂英文的特长免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的往来电子邮件等资料。随着病友间的传播，从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒为人民币200余元。由于前述支付购药款方式，既要先把人民币换成美元，又要使用英文，程序繁琐，操作难度大。求药的患者向印度赛诺公司提出了在中国开设账号便于付款的要求。2013年3月，经印度赛诺公司与最早在该公司购药的陆勇商谈，由陆勇在中国国内设立银行账户，接收患者的购药款，并定期将购药款转账到印度赛诺公司指定的户名为张**的中国国内银行账户，在陆勇统计好各病友具体购药数量、告知印度赛诺公司后，再由印度赛诺公司直接将药品邮寄给患者。印度赛诺公司承诺对提供账号的病友将免费供应药品。陆勇在QQ病友群里发布了印度赛诺公司的想法，云南籍白血病患者罗**即与陆勇联系，愿意提供本人及其妻子杨**的银行账号，以换取免费药品。陆勇通过网银U盾使用管理罗**提供的账号，在病友向该账号支付购药款后，将购药款转至张**账户，通知印度赛诺公司向病友寄送药品，免除了购药的病友换汇、翻译等繁琐劳动。在使用罗**、杨**账号支付购药款一段时间后，罗**听说银行卡的交易额太大，有可能导致被怀疑为洗钱，不愿再提供使用了。2013年8月，陆勇通过淘宝网从郭**处以500元每套的价格购买了3张用他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用中发现有2张因密码无法激活而不能用，仅使用了1张户名为夏**的借记卡。陆勇同样通过网银U盾使用管理该账号，将病友购药款转账到印度赛诺公司指定的张**账户。被查证属实的共有21名白血病等癌症患者通过陆勇先后提供并管理的罗**、杨**、夏**3个银行账户向印度赛诺公司购买了价值约120000元的10余种抗癌药品。陆勇为病友们提供的帮助全是无偿的。对所购买的10余种抗癌药品，有“VEENAT100”、“IMATINIB400”、“IMATINIB100”3种药品经益阳市食品药品监督管理局出具的相关鉴定，系未经我国批准进口的药品。刑法第141条规定了生产、销售假药罪，其第二款规定：本条所称假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。按照修订前的《药品管理法》（2019年8月26日发布的新《药品管理法》对此进行了修改），此案涉及的药物属于假药。陆勇的行为违反了药品管理法，但是否构成销售假药罪呢？如果形式地看，陆勇的行为先买进再卖出，属于销售；如果从秩序违反、规范违反的角度看，陆勇通过将未经批准的进口药大量进入国内的方式，必然侵害我国药品管理市场秩序，这也是此案当初被以销售假药罪起诉的原因。事实上，刑法中生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪，都可能面临上述类似问题，有些药品不一定“假”，有些食品也不一定“毒”，例如曾经的“毒豆芽”案件后来表明并不“毒”。2013年，媒体将使用“无根剂”6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠生产的豆芽渲染为“五毒俱全”的“毒豆芽”，生产者、销售者大多被以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。2013年1月1日到2014年8月22日间，中国裁判文书网公开的相关案例709起，有918人被以“生产、销售有毒、有害食品罪”获刑。2015年2月6日，中国人民大学举办“无根豆芽案件法律问题学术研讨会”，来自最高司法机关、法学界、国家食品安全风险评估中心、中国食品工业协会豆制品专业委员会人士达成共识，认为这种案件不构成生产、销售有毒、有害食品罪；2015年全国“两会”上，有人大代表呼吁“毒豆芽”案件法律适用急需明确。2015年3月17日《澎湃新闻网》刊登了中国法学会食品安全法治研究中心研究员王伟国等人的调研报告，得出几乎无可反驳的结论：“毒豆芽”不属于有毒、有害食品。当初媒体声称的“毒豆芽”并非有毒，“毒豆芽”案大多以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚是错误的。研究表明使用“无根剂”6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠生产的豆芽，既无毒也无害，使用该无根剂既是国际通例，也不为我国法律所明令禁止。2015年6月16日辽宁省葫芦岛市连山区人民法院作出首例“毒豆芽”案无罪判决。

【案例2】被告人郭晓某、鲁某以营利为目的，于2013年5月至11月期间，在葫芦岛市连山区郭氏香丝芽苗基地，在生产绿豆芽过程中非法使用“速长王”、“诺氟沙星”等药品，并予以销售，金额达21万余元。2014年1月26日，山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具二被告人所使用“速长王”检测报告，结论为：速长王中含有4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质。判决认为，被告人郭某、鲁某虽在生产绿豆芽过程中使用了非食品原料并予销售，但没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒“速长王”后所检测出的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质对人体能造成危害，其安全性亦尚不清楚，故二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。此后各地紧急叫停此类案件，已办理的案件作不起诉、撤回起诉等“无罪化”处理，这些异常现象的产生，直接原因是司法机关对此类经济犯罪构成要件进行了过于形式化的理解。

（二）经济犯罪的“口袋化”问题

经济犯罪某些罪名易于“口袋化”，最典型的是刑法第225条规定的非法经营罪。通说认为，非法经营罪保护的是特定行业的市场秩序。如果片面地理解非法经营的违法性实质是侵害特定行业秩序，那么刑法第225条第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的罗织力就异常强大，只要未经批准而非法从事特定行业的经营活动，即属非法经营罪，易于导致罪名的“口袋化”。比如著名的王力军收购玉米案。

【案例3】被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。原审法院以被告人王力军犯非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。一审判决认为，王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定，进而侵害了粮食这一特定行业的经营秩序，属刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而顺利将此案装进了非法经营罪的“口袋”中。裁判者没有实质性地考虑这个“特定行业的经营秩序”背后的实质的、具体的法益性质，更没有考察其背后的实质的、具体的法益无受到侵害。

二、经济犯罪违法性结果无价值之提倡

为解决经济犯罪中的“形式化”“口袋化”问题，有必要在经济犯罪的立法和司法中倡导结果无价值论的立场。结果无价值论认为，违法性的本质在于法益侵害，没有法益侵害以及没有达到值得动用刑法程度的法益侵害，不应以犯罪论处，规范违反本身不是违法性的基点，而必须探究规范背后所保护的利益。这种利益应当可以还原为个体利益、具体法益。经济犯罪具有特殊性，典型的侵害个人法益的经济犯罪并不常见，往往体现为集体法益、超个人法益。固守刑法保护法益只能是个人法益的立场在经济犯罪领域并不妥当。法律最终都是为个人服务的，制度保障、社会秩序、经济秩序、环境秩序对于当今社会生活的重要性不言而喻，是个人生存、发展的必要条件，能够还原或具体化为个人利益，应当成为刑法的保护对象。但是问题是，如何判断某种超个人法益或集体法益可以具化或还原为个人法益？特别是制度保护在刑法释义学上面临难题，因为制度本身不具有现实性，制度的损害难以客观验证。德国学者Roland Hefendehl和Ioanna Anastasopoulou分别于2002年和2005年发表《刑法中的集体法益》《用于保护集体法益的犯罪行为类型》，二人的共同见解是：对于集体法益而言，单是寻找保护法益，于事无补，必须加强探索个罪构成要件行为与保护法益之间的关系，根本路径在于从每一个构成要件的分析出发，逐一审查“价值面与存在面的正当性”。

笔者认为，经济犯罪的保护法益，应当结合具体个罪的犯罪构成要件进行实质解释，以判断能否还原为个人法益、具体法益，能够还原为个人法益、具体法益的集体法益才具有正当性。例如我国刑法第114条规定的生产、销售假药罪，表面上看保护的是药品管理秩序，但是这个秩序应当还原为保护人民用药安全和身体健康、生命安全，也就是通过管理药品秩序，防止假药流入个人的治疗中。结合陆勇案，陆勇的行为有利于癌症患者的治疗，不仅没有侵害人们的身体健康，反而有利于身体健康。这种为自己购买药物同时帮他人代购的行为，不能解释为刑法中“销售假药”行为，脱离了个人法益的单纯违反秩序的行为应当予以出罪，而非入罪。事实上，刑法中的生产、销售假药罪，生产、销售有毒有害食品罪，都需要从实质上判断药物到底“假不假”、食品到底“毒不毒”“害不害”，因为这些罪名所保护的药品、食品市场管理秩序，必须能够被还原为侵害人民群众的身体健康、生命安全等具体法益。

我国刑法第225条规定的非法经营罪保护的是国家专营专卖物品经营秩序，实际上是保护国家对特定物品的垄断，之所以需要被国家垄断是因为涉及公众利益和安全。换言之，这里的经营秩序应当可以还原为个人利益。例如关系到公众人身安全的药品等，如果被随意经营，会严重侵害公众的人身安全，故需要刑法规制；股票期货是高风险金融行业，需要经营者具有高度专业化的团队和雄厚的资金实力、强大的抵御金融风险能力，涉及广大投资的利益，故需要刑法规制。反之，如果某种物品个人经营不会影响公众利益，甚至是还有利于公众利益，那么就没有入罪的理由。王力军收购玉米案，必须实质地考虑其行为是否侵害了值得刑法保护的具体法益这一结果无价值。其收购行为实质上有利于粮食流通，有利于农民利益，没有将这种单纯行政未经审批行为作犯罪论处的必要和理由。有些情况下，即使是专卖物品，即使未经许可而经营的，也不会对公众的具体法益造成威胁，只要按照行政法规定责令停止经营或罚款就足以达到行政法的目的，也无需动用刑法。

近年来，非法吸收公众存款罪也有“口袋化”的趋势。该罪与集资诈骗、贷款诈骗等欺诈型金融犯罪不同。后者属欺诈型犯罪，个罪构成要件是侵害个人或企业的具体财产或财产性利益，并不存在正当性疑问。正如梯德曼所言，在当今的经济秩序中，金融交易和资本市场的有效运作秩序、信息披露和资讯的准确性是一种正当的超个人利益，这里大约可被笼统地称为“诈骗前场”也就是涉及对于个人财产的侵害。内幕交易、操作证券期货等犯罪会直接损害股民的财产利益，也不存在正当性疑问，均可还原或具体化为个人法益。但是非法吸收公众存款罪则不同，吸收公众存款本质就是民间筹集资金、民间借贷，只不过传统借贷是熟人之间、人数较少的借贷，而利用互联网借贷会导致人数和对象扩散，其法益侵害性似乎只能是金融垄断主义。若将这种垄断秩序作为刑法的保护法益是存在疑问的。也许有人会说，很多民间借贷都是编造理财项目等理由欺骗投资人，有的拉人头入会，有的以推销产品为由搞“金字塔”骗局，这些行为完全可以集资诈骗罪（也可能是诈骗罪、合同诈骗罪）、组织领导传销罪进行处罚。至于借贷、集资用于实体生产经营，即使因市场风险、经营不善等原因无法偿还，也属于民事纠纷，自有民事法律解决；即使集资过程中有不规范甚至违法之处，只要实质上资金主要用于实体经营生产，行政处罚足以治理。毕竟“企业家的冒险—商业性风险— 可以也应当在原则上不受刑事司法的制约， 只要该行为的发生对于第三人不构成明显的欺骗或者强制。”从司法实践看，非法吸收公众存款罪正在被“口袋化”甚至被错误适用。不仅大量的本应以集资诈骗罪定罪处罚的行为却被以非法吸收公众存款罪论处，也有一些属民间借贷的行为被错误地以非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，非法吸收公众存款罪的保护法益存在疑问，这也是其在司法实践中被异化适用的根本原因。取消非法吸收公款罪不会导致处罚漏洞，相关行为有的属于民事借贷纠纷，有的属于行政违法，有的属于符合集资诈骗罪（或者诈骗罪、合同诈骗罪），有的属于组织领导传销活动罪。

总之，对经济犯罪的保护法益应当结合个罪的犯罪构成要件进行实质解释，以判断能否还原为个人法益、具体法益，能够还原为个人法益、具体法益的集体法益才具有正当性。否则，不能轻易入罪。制度、秩序等抽象的法律利益，需要对侵害对象的实质性内容进行验证。有必要对该制度在现实社会中涉及到怎样的利益保护问题进行实质性的讨论，只有该内容能够被认可为具体侵害对象的利益时，才能被认定为刑法保护的法益。因此，作为刑罚的正当化依据，仅仅是违反行政上所赋予的义务是不够的，必须明示实质性的法益侵害、危险化。

三、经济犯罪中行政犯的限缩认定

经济犯罪大多以行政犯的面目出现，在进行司法认定时需要合理把握行政违法、行政处罚与刑事违法、刑事处罚之间的界限。准确界定行政犯的概念，合理把握行政犯从属性与独立性的关系，限缩解释和认定相应罪名的成立范围。

（一）行政犯与法定犯的概念厘清

人们习惯于混用“行政犯”与“法定犯”，其实二者并非等同。何为行政犯？其与法定犯的关系如何？刑法学界很少细究。事实上，行政犯与刑事犯相对应，法定犯与自然犯相对应。有必要对这两组不同概念进行区分。

自然犯与法定犯的区分来源于意大利犯罪学家加罗法洛，在《犯罪学》中正式提出自然犯与法定犯的概念。他对自然犯的解读是：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’”。与此相对，法定犯即不证明他们缺少社会进化几乎普遍为人们提供的道德感。被排除的犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯，或只是违背了特定社会的法律。因此，二者的区分来自于犯罪学上的分类，自然犯是侵害了普遍的道德情感，除法定犯之外的侵害了特定的法律属于法定犯。

行政犯与刑事犯的区分来自于德国的“警察犯”概念。行政犯与行政刑法属同一个范畴。一般认为，1794年普鲁士法律大典中就有了把犯罪刑法与警察刑法（或者行政刑法）加以区分的做法了。1813年5月6日颁布的由费尔巴哈主持制定的巴伐利亚刑法典，也采纳了将轻微违法（违法秩序罚）与刑事法区别的做法。该法第2条第4款规定：“违法秩序的处罚，作为惩罚，应当对威胁或者损害了公共安宁和秩序，但还没涉及国家和公民权利的作为与不作为判处”。早期的德国刑法理论，并未明确区分秩序罚与刑事犯的界限。1813年巴伐利亚刑法典之后的1869年德国统一关税法中，才提出一个含糊而不成体系的区分界限。1871年德国刑法典也未进行区分，而是设立了“轻微犯罪”专章。1911年开始，德国刑法改革草案提出把轻微犯罪从犯罪刑法中清除出去，轻微违法行为不符合真正的应受刑法惩罚的特征。二战后，德国立法者认真考虑制定一部与犯罪刑法划清界限的违反秩序法的要求，先是通过1949年的《经济刑法典》（立法上采取混合模式，根据行为事实内容，构成犯罪的科以刑事制裁，仅系行政违法的科以行政罚），接着是1952年的《违反秩序法典》，将违反秩序的行为从犯罪刑法中分离出来。长期以来，违反秩序法被视为广义上的刑法的一部分。

二战前，德国立法者并没有给秩序罚与犯罪罚划出清晰的界限，秩序罚因实施了违反行政措施而由行政机构判处，后来被纳粹集团所利用。二战后，德国立法者重建法制的一个重要任务就是纠正秩序罚发展过程中的错误倾向，明确违反秩序行为与犯罪行为的界限。被称为行政刑法之父的戈尔德施密特指出，行政犯仅侵犯了公共秩序，这种公共秩序并非法益。因此，行政违法并没有侵犯法条所表达出来的意思表示，而只是侵犯了其执行。行政刑法应该独立于司法刑法，从刑法典中分离出来，并在程序上归行政法院管辖。行政犯系通过行政程序解决的犯罪，具体包括邮政犯、金融犯和警察犯。至于如何区分行政犯与刑事犯，德国一直存在质的区别说与量的区别说之争。前者认为刑事犯是指对具有特定法益侵害性的行为；而行政犯是指对于行政作用秩序的维持，侵害行政利益。量的区别说以违法内容情节的轻重作为区别标准，行政犯的违法内容较刑事更轻微。后来量的区别说成为通说。

从上述自然犯与法定犯、行政犯与刑事犯的发生、发展历史脉络可以看出，二者是完全不同的两组概念，前者是从是否侵害人类自然形成的道德情感角度，按照犯罪学意义进行划分；后者是从违反行政秩序以及侵害程度的角度进行划分。

德国行政犯与刑事犯发展历史中诞生了行政刑法概念。狭义的行政刑法，仅指构成犯罪应受刑法制裁的部分；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾之情形在内。广义的行政刑法有误导之嫌，容易导致行政处罚与刑事处罚的混淆。例如德国的经济刑法典其实是行政处罚与刑事处罚混合模式。我国台湾学者林东茂教授认为，“德国的经济刑法的命名，是一个错误”，“因为，这个法律主要是秩序罚的规定，而不是刑事罚。”

时至今日，在德国，违反秩序的行为“无论从何种角度考虑，都不是犯罪行为”。法国、意大利、日本等国，在行政法中对违反行政规范，危害严重，应当作为犯罪处罚的行为直接规定了法定刑。这种混合立法模式未必是最优的。在日本，尽管规制经济活动的行政法规都设有刑罚罚则，并且曾经是唯一制裁手段，没有替代的行政处罚措施，导致实践中真正适用刑罚的情况“几乎不存在”，2005年日本《反垄断法》引入课征金这一行政处罚措施。“行政制裁金的适用，如果以抑止违法行为为目的，与科处杀一儆百式的刑罚相比，可以认为对于违反行为，即使小额也是必然科处某种制裁更有效。对经济犯罪的制裁不是单纯依存刑罚，而是适用像课征金那样的财产性行政制裁更好”。对于经济犯罪以外的其他行政犯也是如此。与之不同，我国行政法并没有对违反行政法的行为直接规定法定刑，而是将一些违反行政法且危害性严重构成犯罪的行为统一规定在刑法典中。换言之，通过设置加重要素， 使行政违法行为的法益侵害程度达到值得科处刑罚的程度，才在刑法典中规定为犯罪行为。我国不存在广义的行政刑法，而是采用统一刑法典模式，并不存在类似于德国的经济刑法、环境刑法、税收刑法。

因此，在我国的语境下讨论行政犯只能是狭义的，即违反行政法规，应受刑罚处罚的犯罪行为。其基本特点是：（1）以违反行政法为前提；（2）危害严重，行政法规及行政处罚不足以惩治；（3）应当承担刑事责任，给予刑罚处罚。（4）其范围显然要小于法定犯，主要集中在经济犯罪、环境犯罪等领域。大量的罪名虽然违背自然道德情感不明显的法定犯或者是侵害集体法益的法定犯，因为并不以违反行政法为前提，而排出在行政犯概念之外。可以肯定的是，行政犯都属于法定犯，但是法定犯未必属于行政犯。法定犯与自然犯的区别是动态转化的，很多原本不具有违反伦理性的犯罪，经过社会观念的转变和发展，就具有了伦理性。比如污染环境，可以说是法定犯，但是当人们深受环境污染之害时，就具有了伦理性，所以法定犯的概念本身就个似是而非的概念，就司法而言，法定犯与自然犯的区别意义不大。行政犯的范围要比法定犯狭窄，必须限定为以违反行政法规为前置性条件的犯罪类型，这是由中国刑法一元化的特征所决定的。

在我国，行政犯概念被混同于法定犯的状况产生了三大严重后果：一是冲击行政犯的行政从属性，导致司法认定的混乱。理论上有观点认为侵害集体法益的犯罪都是行政犯（法定犯），进而导致司法认定中无论是法定犯还是行政犯都不考虑行政违法的前置性判断，导致把没有违反行政法前置性规定的行为直接作为刑事犯罪处罚。二是立法上，因为混淆行政犯与法定犯进而忽略行政犯的行政违法前置条件，盲目将行政法规制尚属空白或者行政执法不到位的行政违法行为直接入刑。其三是导致违法性认识判断的误差。如果说“不知法者不免责”在自然法、法定犯中尚具有一定合理性，但是盲目将这一古老规则机械运用于行政犯，则是值得怀疑的，将导致处罚不公平。

（二）经济犯罪之行政犯双层属性及其认定方法

对于行政犯历来存在从属性与独立性之争。从属性说认为，行政犯的成立及违法性的判断依附于行政法的规定。立法上的直接体现是空白刑法，罪状的判断有赖于行政法规之补充。按照功能划分，可分为构成要件之行政从属性和违法阻却事由的从属性，前者是刑法构成要件的判断需要依照行政法的规定。后者指因行政机关的核准、允许而阻却违法。按照从属的规范可分为行政法规范的从属性和行政处分的行政从属性，前者指刑法构成要件需要依赖于行政法规来补充，后者指行政犯的成立以受过行政处分为前提，如我国刑法中的拒不支付劳动报酬罪以行政机关责令支付拒不支付为条件。“行政法的制裁规定中若以刑罚为法律效果的罚则条款，即属附属刑法，而与主刑法同样适用本法总则的规定”……“这些附属刑法若以空白刑法的立法方式而为规定者，则有待行政命令或规章或行政机关的行政处分等的补充，才能具体运作，故使这些规定与行政法中的附属刑法，具有行政从属性”。独立性说认为犯罪行为是刑法的特有现象，行政违法行为及行政处罚与刑法意义上的犯罪本质不同。按照戈尔德施密特的观点，行政刑法应当独立于司法和刑法，行政犯仅侵害公共秩序。行政法只是认定犯罪的线索，是否构成犯罪须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的，进行独立判断，包括构成要件的独立性、事实认定的独立性和处理结论判断的独立性。

笔者认为，行政犯的从属性与独立性并非不能兼容，也不是非此即彼的关系，二者是阶层递进关系。

首先，行政从属性是指构成要件的从属性。根据前述行政犯概念的界定，行政犯以违反行政法规为前提，且危害严重，需要动用刑罚处罚的犯罪类型。因为其以违反行政法为前置条件，这决定了其构成要件符合性的判断要依赖行政法的规定，从这个意义上来说，行政犯对行政法具有从属性。这种从属性与刑法的最后手段性、补充性是相吻合的。只有当某种行为用行政法中处罚措施不足以保护法益时，才能动用刑法。反过来，判断某种行为是否构成相应的行政犯，也必须以违反前置的行政法为必要条件。也许有人会说，一方面，我国刑法典中没有把全部的严重行政违法行为作为行政犯来规定；另一方面我国行政法体系不完善，很多违法行为在行政法中尚未规定，这样会不会导致处罚漏洞？其实，这种担忧并无必要，因为刑法本身就具有不完整性，治理社会越轨行为时，“绝不可唯刑法是赖，而应采全面性的反犯罪政策，除了刑法手段之外，必须另行配合其他社会控制手段”。坚持这种从属性，有利于抑制司法上过于犯罪化的冲动。

其次，行政犯的独立性是指违法性的独立性。根据结果无价值论的立场，刑事违法性的本质是严重的法益侵害性，行政违法性是侵害行政治理的合目的性，二者具有本质的区别。行政法与刑法是相对独立的，本质上属于不同的部门法。行政处分的本质是排除违法的状态，面向未来，采取预防措施，防止将来可能发生的违法行为，达到行政目的；刑罚的本质是作为惩罚，对过去的犯罪行为追究责任，即使考虑到改善目的、抑制犯罪的功能目的，也不能否定刑罚是清算过去犯下的罪刑，具有赎罪的性质。如前所述，德国把违反行政法行为的制裁措施统称为广义的行政罚，行政罚又进一步分为行政刑罚与行政秩序罚。但是我国并不存在行政处罚与刑事处罚混合的立法模式，刑法典中的行政犯与行政法中行政处罚完全是两回事，行政刑罚在本质上仍应归于刑法所规定的刑罚范畴，而不能与“行政处罚与行政处分”相混同。承认这种违法性的独立性，在立法上具有抑制入罪冲动的作用，不能将单纯的行政不服从规定为刑法罪名，也不能仅仅为了行政管理的合目的性就把某种行为入刑，而必须在违反行政法的同时侵害某种值得刑法保护的法益时才能入刑；在执法和司法上，不能认为只要具有行政违法性，有并刑法上有相应的罪名，就可以定罪处罚，而是要在此前提下对该行为是否到达刑法意义上的实质违法进行独立判断。

最后，从属性与独立性之间具有阶层递进关系。从属性是构成要件的从属性；独立性是违法性的独立性。根据刑法中犯罪成立条件的阶层论，构成要件符合性与违法性之间具有阶层递进关系，这就是行政犯的双层属性。运用在行政犯中，就是先进行构成要件从属性考量，再进行违法性的独立性判断。具体表现，在立法上，先进行第一步从属性考量，如果某种行为在行政法上属于空白，那么就不得入刑，因为一旦入刑，从属性就被架空，如果某种越轨行为在行政法上尚且没有相应的处罚措施，就不能说该种行为行政法已经不足以抑制而需要动用刑法；在具备从属性的前提下，即该种行为在行政法上有处罚规定，接下还要进行第二步的独立性判断，是否达到了需要动用刑法的法益侵害程度。司法上，先进行第一步的从属性判断，行政犯是否成立犯罪以有无违反行政法为前提，若所违反的行政法没有找到，就不得入罪，如大量的非法经营行为，如果连行政法都没有禁止该种行为，就不能以非法经营罪定罪处罚；如果具有行政从属性，也即违反了行政法的前置性规定，然后进行第二步的独立性判断有无法益侵害的实质违法性，此时违法性的独立判断，应当坚持结果无价值论的立场，进行实质解释，即结合具体个罪的犯罪构成要件进行实质判断能否还原为具体法益、个人法益，能够还原的集体法益才具有正当性。如果按照行为无价值论从规范违反或秩序违反的角度，就难以与行政违法进行区分。上述阶层判断可以图示如下：

结  语 

一般而言，经济犯罪领域并非结果无价值论与行为无价值论之争的传统战场，但是，晚近以来我国经济犯罪的“口袋化”“形式化”趋势愈演愈烈，改变了这种传统现状。经济犯罪的“口袋化”“形式化”与经济犯罪实质违法“秩序论”密切相关，更有新近的规范效力意义上的行为无价值论的推波助澜有关。把（行政）秩序违反、规范效力侵害这一行为无价值作为经济犯罪违法性的本质，而忽视秩序背后的个人法益、具体法益，可能会失守刑法的最后手段性，导致罪名的“口袋化”和“形式化”。有必要在经济犯罪领域倡导结果无价值论和实质解释论的立场，结合具体个罪构成要件实质判断能否还原为个人法益、具体法益，否则不能轻易入罪。准确界定行政犯的内涵以及从属性、独立性及其阶层关系，以此来限缩行政犯的成立范围。通过上述两个方面的措施，最大限度压缩和控制经济犯罪“口袋化”“形式化”趋势。

作者：李勇，东南大学法学院博士研究生、江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家、江苏省优秀青年法学家。

来源：《经济刑法杂志》2021年总第20期

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